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Desconsideração Personalidade Juridica

Na desconsideração inversa da pessoa jurídica, o objetivo visado não é atingir os bens pessoais dos sócios, e sim os bens integralizados por esses em uma sociedade.

RESUMO

Na desconsideração inversa da pessoa jurídica, o objetivo visado não é atingir os bens pessoais dos sócios, e sim os bens integralizados por esses em uma sociedade.

A responsabilidade civil é base da desconsideração da personalidade jurídica e na forma inversa é cabível à aquele que visou dirimir suas eventuais perdas, fraudando uma relação jurídica, utilizando como amparo uma pessoa jurídica e frustrando qualquer tentativa de execução.

O tema, não é estranho ao Direito de Família. O sócio, para mitigar possíveis segregações em seu patrimônio pessoal, integraliza esses bens na sociedade empresaria. Evento comum em processos de separação judicial. Seria possível então, aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, em sua versão invertida para tal situação.

Por conseguinte, no Direito de Sucessões é usual depararmos com a fraude à partilha, aos alimentos e à legitima hereditária quando consolidada com a intervenção de interpostas. Sendo assim, o presente estudo, é de supra importância para auxiliar a solucionar tais situações.

Será também analisada a legiferação acerca do instituto, que após a doutrina e a jurisprudência pacificar a sua aplicação, temos a desconsideração inversa incorporada na legislação pátria.

Palavras-chave: responsabilidade civil; desconsideração da personalidade jurídica; desconsideração inversa; societário; sucessões; família; sócio

ABSTRACT

In the reverse disregard of corporate entity, the main objective is not reaching the personal assets of the partners, but the goods paid in by those in a Company.

Civil Liability can be considered as the grounds of the disregard of corporate entity and its reverse method is applicable to that which aimed to settle any losses, defrauding a legal relation, using as support a legal entity thwarting any attempt at execution.

The theme itself is no stranger to Family Law, for example. The partner, intending to mitigate any possible segregations in their personal property, fully pays in the quotas of a Company. This hypothesis is fairly common in divorce lawsuits. Hence, it would be possible to apply the theory of reverse disregard of corporate entity for such situations.

Therefore, in Probate Law, it is usual encountering fraud to partition, provisions and legitimate heirs when consolidating with the filed of intervention. Thus, it must be highlighted the importance of this work.

Also, the process of lawmaking regarding this subject, which, after the doctrine and jurisprudence pacify your application, we have the reverse disregard of corporate entity in the Brazilian Legislation.

Keywords: civil liability; disregard of corporate entity; reverse disregard of corporate entity; corporate law; probate law, family law; partner.

INTRODUÇÃO

É imposta a obrigação de indenizar a aquele que transgrediu deveres ou direitos. A responsabilidade civil poderá ser utilizada quando existir regras relacionadas a direitos pessoais e reais, se estendendo não somente ao empresário, mas também às pessoas jurídicas.

O fato de o controle societário ocorrer de forma direta em sociedades empresárias poderia, em procedimentos judiciais, levar à desconsideração de sua personalidade jurídica, por requerimento dos credores em Juízo[1], por exemplo. O judiciário possui o entendimento de que o total controle societário sobre a sociedade, pode não justificar a separação patrimonial do sócio e da pessoa jurídica[2].

É importante notar que a desconsideração da personalidade jurídica, possui como objetivo assegurar aos credores – de qualquer natureza – eventuais abusos da personalidade jurídica, fraudando a lei ou prejudicando credores, causando confusão patrimonial e desviando a sociedade de finalidade[3].

Importante ressaltar que a regra geral é a da irresponsabilidade pessoal dos administradores pelas obrigações que contraírem em nome da sociedade, sendo certo que sua responsabilidade se dará em caso de culpa ou dolo, atos de violação à lei ou ao Contrato Social, visto que não podem ser classificados como atos de gestão da Sociedade. Nota-se, todavia, que a sociedade será responsabilizada pelos prejuízos causados culposamente pelo administrador a terceiros, podendo a Sociedade exercer direito de regresso contra o administrador, sendo este um dos motivos pelos quais se recomenda que o administrador não seja o próprio sócio, ou fica sem efeito a reparação pretendida na legislação.

Em forma diversa, que responsabiliza não a pessoa física, mas sim a sociedade empresária, a desconsideração da pessoa jurídica na forma inversa, consiste na responsabilização da sociedade empresária, sendo mero prolongamento da pessoa física do sócio(s) ou administradore(s). Esse instituto é utilizado quando há comprovação de que a pessoa jurídica foi utilizada com o propósito de não cumprimento de obrigações ou a fraude por parte da pessoa física do sócio.

  1. Responsabilidade civil e suas funções

A violação de uma obrigação, de um dever jurídico ou a pratica de um ato ilícito poderá gerar a responsabilidade civil. A obrigação de reparar o dano deverá ser imposta a quem gerou o fato, porém, poderá ser estendida aos seus sucessores e contra eles executadas, conforme previsto no art. 5º, inciso XLV da CF[4].

Conforme ensinamentos de Álvaro Azevedo Villaça, a responsabilidade nada mais é do que o dever de indenizar o dano, responder por algo, ou seja, indenizar o dano moral ou patrimonial, que decorre de lei, contrato ou risco para os direitos de outrem[5].

O dano é o elemento mais importante da responsabilidade civil, sendo esse caracterizado como uma lesão a um bem material ou imaterial juridicamente tutelável.

A análise da responsabilidade civil não se restringe ao dano. Ao analisarmos a responsabilidade civil, em regra, deverá existir o ato humano, nexo causal e a culpa. A responsabilidade civil presta-se a determinadas funções, e essas, segundo Eugênio Facchini Neto[6] são:

A função clássica da responsabilidade civil é a reparatória, na qual se garante a reparação do dano à vitima do evento, mas o instituto também poderá assumir outras funções, dentre as quais, o jurista destaca a punitiva e a dissuasória.

O professor Fábio Ulhoa Coelho[7] assim discorre sobre as funções da responsabilidade civil:

A função da responsabilidade civil é principalmente ressarcir os prejuízos da vítima. A recomposição do patrimônio ou do direito do sujeito lesado por ato juridicamente imputável a outrem é o objetivo primário de responsabilização.

A 4ª Jornada do CJF, em interpretação ao art. 944 do CC, emitiu o enunciado 379, discorrendo sobre as funções da responsabilidade civil:

O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.

Além do aspecto punitivo, a responsabilidade civil possui o aspecto preventivo, sendo assim, responsabilizar civilmente alguém é: obrigar aquele que causou dano a outrem, a repará-lo e a garantir que a relação jurídica anteriormente violada passe a ser harmoniosa. Extraindo essas informações, podemos dizer que as funções principais da responsabilidade civil são: (i) recompor ou reparar o dano causado, ou voltar ao estado original –status quo-; (ii) prevenir; e (iii) punir.

Sobre as funções da responsabilidade civil, Nader[8] assim as define:

A reparação deve abranger todos os danos impostos pelo agente à vítima, sejam estes materiais ou morais, possível a cumulação das modalidades. A reparação apenas parcial de danos teria o sentido igualmente de justiça parcial e esta, quando aplicada, corresponde à injustiça parcial.

Inegavelmente, mais importante do que a reparação é o efeito preventivo da disposição legal. Ao impor a obrigação de reparar os danos, as sentenças judiciais desenvolvem uma atividade pedagógica, educativa, evitando, em muitos casos, a prática de atos ilícitos.

A finalidade punitiva da responsabilidade, em nossa experiência, é própria da esfera criminal. No âmbito civil é bastante relativa, pois nem sempre o dever de ressarcir impõe sacrifícios pessoais ao ofensor, especialmente quando integrante de classe social favorecida.

A obrigação de compensar o prejuízo causado ou ressarci-lo é de cunho patrimonial. Cabendo mencionar as regras contidas nos art.s 186 e 927 do CC:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

[…]

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

    1. Responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil objetiva

A responsabilidade civil pode ser dividida em duas: (i) responsabilidade civil subjetiva, sendo a sua aplicação a regra; e (ii) responsabilidade civil objetiva.

      1. Responsabilidade subjetiva

Sendo diferente quanto a forma, se distingue da responsabilidade objetiva na existência da culpa do agente. A responsabilidade civil subjetiva é regra no ordenamento jurídico brasileiro, sendo utilizada na verificação do ato fraudulento do membro da sociedade em caso da aplicação da desconsideração inversa. Ou seja, para que determinada pessoa seja obrigada a compensar o prejuízo ocasionado a outrem, por sua atitude, é necessário que esta se apresente em estado de plena consciência.

Assim, podemos classificar os elementos da responsabilidade subjetiva em: (i) ato; (ii) culpa; (iii) dano; e (iv) nexo causal.

A responsabilidade civil deriva de ato humano. Sendo verificada em seu sentido amplo, com base na imprudência, imperícia, negligência e no dolo. É compreendida com o abuso de um dever jurídico, imputável a alguém, como resultado de fato proposital ou de omissão de diligência ou cautela. Maria Helena Diniz[9] discorre que: não interessa se o ato danoso tenha sido, verdadeiramente almejado pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pela ocorrência de não ter-se apercebido de sua ação nem avaliado as suas implicações.

Silvio Rodrigues[10], sobre ato humano – ação ou omissão -, nos ensina que, desse origina-se a indenização. Para ocorrer a responsabilidade por omissão, é necessário que o agente não realize determinado dever jurídico, qual seja, sendo responsável não executar, determinado ato ou dever legal. Na ação, espera-se um fazer, um movimento comissivo, portanto, positivo, isto é, a prática de um ato que não deveria se realizar. Não exclusivamente a ação ou omissão precisa ser perpetrada pelo agente (ato próprio), uma vez que poderá também ser produto de ato de terceiro que esteja sob sua responsabilidade[11].

Sérgio Cavalieri Filho[12] diz que para existir o nexo causal, é necessário apurar se o agente produziu causa ao resultado, antes de ponderar se ele agiu ou não com culpa, não podendo transferir tal responsabilidade na falta de concausa.

Sobre o dano, dispõe o art. 402, do Código Civil: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.

Entretanto, a responsabilidade civil não será aplicada ao agente imputado em decorrência das excludentes de responsabilidade. Sendo essas: (i) o estado de necessidade; (ii) a legitima defesa; (iii) o exercício regular de um direito; (iv) caso fortuito; (v) força maior; (vi) culpa exclusiva da vitima ou fato exclusivo de terceiro.

      1. Responsabilidade objetiva

A aplicação da responsabilidade objetiva exclui a culpa, porém, possui os demais elementos da responsabilidade civil subjetiva. No âmbito legislativo, o art. 927 do CC define que: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

A responsabilidade objetiva pode resultar da atividade exercida, tendo essa, fundamentação na teoria do risco. Como exemplo, a companhia que exerce como atividade fim a exploração de petróleo e em eventual dano ambiental, a sociedade será responsabilizada, independentemente de comprovação ou não da culpa.

Carlos Roberto Gonçalves nos ensina que certas pessoas, em determinadas situações, deverão reparar dano cometido sem culpa, bastando apenas comprovar o dano e o nexo de causal.

O mesmo autor, assim disserta sobre o tema[13]:

A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa.

Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura).

Válida também, é a lição do professor Miguel Reale em parecer, no dentro do procedimento de elaboração do Projeto de Lei nº 634-B/75, que se transformou no novo código civil. Ao discorrer sobre as diferenças sobre a responsabilidade subjetiva e a objetiva, assim expôs seus ensinamentos:

“Responsabilidade subjetiva, ou responsabilidade objetiva? Não há que fazer essa alternativa. Na realidade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e se dinamizam. Deve ser reconhecida, penso eu, a responsabilidade subjetiva como norma, pois o indivíduo deve ser responsabilizado, em princípio, por sua ação ou omissão, culposa ou dolosa. Mas isto não exclui que, atendendo à estrutura dos negócios, se leve em conta a responsabilidade objetiva. Este é um ponto fundamental”.

A responsabilidade objetiva não é a regra na aplicação da responsabilidade civil. Como alguns exemplos em lei, além do já citado art.. 927 do CC, há a responsabilidade do dono do animal, do dono do prédio em ruída, da responsabilidade do credor que demanda o devedor vencida a dívida, do sucessor em dívidas tributárias e em danos causados ao meio ambiente entre outros.

Cita-se também, como exemplo de responsabilidade objetiva imputada à aquela pessoa jurídica que presta serviço público. Nessa, o Estado deve indenizar por atos ou acidentes causados no decorrer de sua atividade. Conforme demonstrado no seguinte julgado:

“Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Contrato de transporte. Ônibus de empresa ré que colide com a traseira do caminhão. Acidente que ocasionou a morte do filho do autor e lesões em sua esposa, passageiros do coletivo. Desnecessidade do autor provar a culpa do motorista, bastando o fato do transporte e dano. Responsabilidade objetiva do transportador. Lei 2.681/12. Inadmissibilidade deste atribuir culpa a terceiro. Súmula 187 do STF. Indenizatória procedente. Recurso provido para este fim[14].

A Teoria da Responsabilidade objetiva não busca a conduta culposa ou dolosa do agente, dispensa-se a culpa, entretanto, é indispensável o nexo causal.

    1. Responsabilidade extracontratual e responsabilidade contratual

A responsabilidade civil advém de relação contratual ou da relação extracontratual, ou seja, a que deriva de lei.

A responsabilidade civil contratual, é aquela que advém do inadimplemento de obrigações “inter partes”. Nos ensinam Aldo Aranha de Castro e Cíntia Maria Trad[15], que a inexecução de um contrato, unilateral ou bilateral, ou seja, em acordo firmado da vontade entre as partes, resultará em responsabilidade civil para o agente causador.

Nesse sentido dispõe o art. 422 do CC:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Os juros de mora é fato que também diferencia a responsabilidade contratual da extracontratual, conforme entendimento do STJ:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ACOLHIMENTO.RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. VERBA INDENIZATÓRIA. CORREÇÃOMONETÁRIA. INCIDÊNCIA. DATA DA FIXAÇÃO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA.CITAÇÃO. 1. Verificada a existência de omissão no acórdão, é de rigor oacolhimento dos embargos de declaração para suprimento do vício. 2. A correção monetária incide desde a data da fixação da verba indenizatória. 3. Na responsabilidade contratual, os juros de mora são computados desde a citação. Precedentes. 4. Embargos de declaração no recurso especial acolhidos, mas sem efeitos modificativos[16].

A responsabilidade extracontratual também é chamada de aquiliana. Decorre da violação de um dever jurídico, nessa há expressa disposição em lei e o agente a descumpre. Serpa Lopes[17] preceitua que a responsabilidade extracontratual refere-se à prática de um ato ilícito que origina dano a outrem, sem que possua, contudo, qualquer vínculo contratual entre as partes.

    1. A responsabilidade civil das pessoas jurídicas

Pelas práticas sociais dentro de uma sociedade, várias pessoas poderão ser prejudicadas, essas, poderão gerar responsabilidade civil para seus membros ou até mesmo para a companhia.

Toda pessoa capaz deverá responder por seus atos e obrigações, possuindo a pessoa jurídica capacidade de estar em juízo, também deverá reparar o dano causado ou a obrigação inadimplida.

O art. 389 do CC assim estabelece:

Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários advocatícios

Conforme rege o artigo 391 do CC[18] os bens do devedor respondem pelo adimplemento, sendo que o devedor diz que o devedor responderá para o cumprimento de suas obrigações com os bens presentes e futuros (art. 591 do CPC[19]).

Já o art. 173, § 5º, da CF preceitua:

A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Em extensão, arcará com a responsabilidade civil, os integrantes da pessoa jurídica – no exercício de suas funções – ou de seus prepostos, conforme assim preceitua o art. 47 do CC:

Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

Na mesma vertente, a súmula nº 341 do STF estabelece que: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.

Sobre a responsabilidade da pessoa jurídica, Fábio Ulhoa Coelho explica que “(…) em geral apenas depois de decretada a quebra da sociedade empresaria será possível executar bens do patrimônio particular dos sócios, para a garantia de obrigação social”. O mesmo autor refere que tal situação ocorre quando o princípio da autonomia patrimonial é prestigiado: basicamente no campo do direito comercial, em que a responsabilidade será feita no processo de falência. Tal afirmação refere-se ao fato de que segundo o próprio autor, a desconsideração da autonomia, para tutelar interesse de trabalhadores, consumidores e do Estado, não observa a regra da subsidiariedade[20].

      1. Dos diferentes tipos de responsabilidades aplicadas aos sócios

Em regra a responsabilidade do sócio só poderá ocorrer nas hipóteses previstas em lei e em decorrência do tipo societário utilizado. Essa responsabilidade é definida pela doutrina como responsabilidade ordinária. Como exemplo, em sociedades de responsabilidade ilimitada, ficam obrigados os sócios que se retiram pelas obrigações contraídas até o momento da despedida por um período de dois anos à partir do arquivamento da alteração contratual.

Exceção no ordenamento jurídico, a responsabilidade extraordinária supõe a existência de fraude. Nessa, o sócio deverá responder diferentemente a sua responsabilidade contraída para cada tipo societário. É exemplo de responsabilidade extraordinária a desconsideração da personalidade jurídica, onde o juiz deverá responsabilizar patrimonialmente o sócio ao invés da sociedade.

  1. Sujeitos de direito

Os sujeitos de direito podem ser entes personificados, pessoas físicas ou jurídicas ou entes despersonificados, tais como o a condomínio, massa falida, espólio e o nascituro. Enquanto os sujeitos personificados podem praticar atos jurídicos que não lhe sejam vedados, os sujeitos de direito despersonificados só podem agir de acordo com expressa autorização em lei ou de acordo com suas finalidades.

    1. Da pessoa física

O ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres na órbita civil é pessoa física ou natural. Detentor de direitos da personalidade, possui suas garantias e direitos fundamentais protegidos pela Constituição Federal.

As pessoas naturais possuem capacidade de direito ou de gozo, que lhes fornecem a aptidão para adquirir direitos na esfera civil. Tal aptidão está presente em toda pessoa natural, à partir do seu nascimento com vida, pouco importando a sua idade, o seu estado de saúde ou grau de aculturação.

Dentre os princípios fundamentais, a constituição federal possui como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana[21]. O ser humano possui direitos da personalidade[22], e possui na sua capacidade civil, a aptidão de exercer direitos e assumir obrigações.

Nem todas as pessoas naturais possuem capacidade plena de direitos, pois aqueles que possuem incapacidade absoluta[23] deverão ser representados para os atos da vida civil e aqueles com incapacidade relativa[24] deverão ser assistidos. A incapacidade é a limitação da autonomia de agir no mundo jurídico, fazendo-se assim necessária a tutela de seus interesses.

    1. Da pessoa jurídica

No período do direito clássico (da Lex Aebulia, entre 149 e 126 a.C., até o término do dominato do Imperador Diocleciano, em 303 d.C.). Surgiu a idéia de que, ao lado do ser humano como pessoa física ou natural, existem certas e determinadas entidades abstratas que são, igualmente, detentoras do direito subjetivo.

Ainda no direito clássico, surgiram as corporações chamadas também de universitas, sodalitas, sodalicium, societas, ordo, collegium ou corpus. Essas corporações eram nada mais do que: associações de pessoas com um escopo comum, tais quais, fins religiosos, corporações de artes e ofícios, sociedades com fins esportivos ou com fins lucrativos.

Com o passar de décadas, algumas teorias acerca da existência da pessoa jurídica surgiram, dentre elas a: (i) Teoria da Ficção Legal: que entende ser uma abstração a natureza da pessoa jurídica, não tendo existência real, resultante da criação artificial pela lei; (ii) Teoria da Realidade Objetiva ou orgânica: que compara a pessoa jurídica com o corpo humano. Argumenta que, junto às pessoas naturais, que são organismos físicos, há organismos sociais constituídos pelas pessoas jurídicas, que possuem existência e vontade próprias, que se distinguem das de seus componentes; e a (iii) Teoria da Realidade Técnica: que afirma que a personificação dos grupos sociais é resultante da construção da técnica jurídica, que lhes dá forma, admitindo que tenham capacidade jurídica própria. Tal teoria foi admitida em nosso ordenamento civil, estando disposto no Código Civil em seu artigo 45.

A doutrina, conforme a constante prática dos atos comerciais, desenvolveu seu entendimento e consequentemente a teoria acerca do tema. Alberto Asquini, por exemplo, estabeleceu certos perfis para definição de empresa: i) Subjetivo: Empresa é o empresário, ou seja, a pessoa; ii) Funcional: É uma atividade, é o que faz. (Brasil e Itália adotaram); iii) Patrimonial ou objetivo: Empresa é o estabelecimento; iv) Corporativo: Empresa é igual a Instituição, ou seja, pessoa jurídica.

é a pessoa jurídica o ente incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos. Não se confundem, assim, as pessoas jurídicas com as pessoas físicas, as quais deram lugar ao seu nascimento; ao contrário, delas se distanciam, adquirindo patrimônio autônomo e exercendo direitos em nome próprio[25].

A personalidade da pessoa jurídica e das pessoas físicas de seus sócios e administradores não se confundem, assim como há tempo explicou Clóvis Bevilacqua[26]:

Fran Martins, distingue a sociedade de seus membros, e assim a define:

a consequência imediata da personificação da sociedade é distingui-la, para os efeitos jurídicos, dos membros, que a compõe. Pois que cada um dos sócios é uma individualidade e a sociedade uma outra, não há como lhes confundir a existência.

É pacífico o entendimento, que além da personalidade detida pelas pessoas naturais, as entidades por essas criadas também as detém, dotadas de autonomia e independência daquelas pessoas que as compõe.

      1. Dos elementos que regem a pessoa jurídica

Na mais breve elucidação sobre o tema, podemos definir que: a pessoa Jurídica é o conjunto de normas que produziram para reger seu relacionamento. Como exemplo, se a pessoa Jurídica fosse o conjunto dos homens que a instituíram, a morte de um deles extinguiria a sociedade. Sendo essa uma entidade composta de pessoas naturais ou de bens, é sujeito de direitos e deveres, com um objetivo a atingir e que deve estar em conformidade com o seu ato constitutivo.

A pessoa jurídica nasce a partir do registro dos seus atos constitutivos, podendo ser esse Contrato Social ou Estatuto Social.

A sociedade empresária é pessoa jurídica. A sociedade é também o empresário, ela é ficção, mas alguém deve representa-la, ou seja, o sócio, o administrador, o empregado na figura de preposto entre outros.

As sociedades, bem como os entes de direitos podem ser classificadas em dois tipos, as sociedades não personificadas e as sociedades personificadas.

A sociedade personificada possui titularidade negocial, processual e patrimonial. A Titularidade Negocial compreende a possibilidade que possui a pessoa jurídica de contratar e ser contratada. A titularidade processual traduz a possibilidade da sociedade figurar no polo ativo ou passivo dos processos judiciais. Já a titularidade patrimonial será exemplificada posteriormente

Quanto à nacionalidade, a pessoa jurídica pode ser classificada como nacional ou estrangeira. Quanto à estrutura interna, a pessoa jurídica pode se apresentar sob a forma de uma corporação (universitas personarum) e de um acervo patrimonial (universitas bonorum). Quanto à natureza, as pessoas jurídicas são de direito privado e de direito público.

      1. Da pessoa jurídica de direito privado

A pessoa jurídica de direito privado é aquela constituída para a realização de interesses de caráter particular, com ou sem fito econômico. Dentre os exemplos, podem ser citadas as: associações, sociedades simples e empresárias, as fundações particulares, a organizações religiosas e os partidos políticos.

A titularidade patrimonial estabelece a distinção entre o patrimônio do sócio e o patrimônio da pessoa jurídica. Sendo assim estes patrimônios não poderão se confundir. A titularidade patrimonial traz a existência da responsabilidade subsidiária, também conhecida como benefício de ordem.

        1. Os diferentes tipos societários e a responsabilidade dos sócios na desconsideração da personalidade jurídica

As sociedades, bem como os entes de direitos podem ser classificadas em dois tipos, as sociedades não personificadas e as sociedades personificadas. As sociedades não personificadas são de dois tipos: (i) as sociedades em comum (art. 986 a 990 do CC); e (ii) as sociedades em conta de participação (art. 991 a 996 do CC).

          1. Sociedades não personificadas

A personalidade jurídica das sociedades nasce com o registro dos seus atos constitutivos no órgão competente[27].

Nas sociedades em comum ou de fato, os bens e as dívidas sociais constituem patrimônio especial e os sócios são titulares em comum[28] , sendo que todos os sócios respondem solidariamente e ilimitadamente[29] por seus débitos. Tais sociedades não personificadas não possuem qualquer tipo de registro. Não sendo possível desconsiderar a personalidade jurídica de tais sociedades em comum.

O contrato da sociedade em conta de participação produz efeitos somente entre os sócios, e não perante terceiros. Tal sociedade é regulada pelo Código Civil, e mesmo em alguns casos, possuindo cadastro no CNPJ, ou, seu ato constitutivo levado a registro não adquirirá personalidade jurídica[30]. Tal sociedade possui 2 (dois) tipos de sócios: (i) sócio ostensivo, que possui responsabilidade ilimitada, assume em seu nome todas as obrigações contraídas, administra e produz a atividade econômica; e (ii) sócio participante ou oculto, não aparece perante terceiros, porém, exerce direitos perante o sócio ostensivo, devendo esse prestar contas. Embora as sociedades em conta de participação sejam entes despersonificados, poucos julgados reconhecem a desconsideração da personalidade jurídicas a tais sociedades, conforme demonstrado:

RESCISÃO CONTRATUAL. NEGÓCIO JURÍDICO DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. OBJETIVO DE AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL E ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADAS. AÇÃO MOVIDA CONTRA PESSOAS JURÍDICAS E FÍSICAS (SÓCIOS). ABUSIVIDADE E ILICITUDE DO CONTRATO RECONHECIDAS. DEVOLUÇÃO DA TOTALIDADE DOS VALORES PAGOS DE FORMA SOLIDÁRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CABIMENTO. ART. 28, CDC. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Ação desconstitutiva/rescisória de contrato. Negócio jurídico de sociedade em conta de participação, quando o consumidor pretendia, na verdade, adquirir imóvel. 2. Abusividade. Existência de negócio jurídico indireto, que visa encobrir financiamento de casa própria sem autorização do Banco Central. 3. Contrato desprovido de clareza. Publicidade enganosa. Ofensa aos princípios da boa-fé objetiva e transparência, que implicam na invalidade do negócio jurídico. 4. Demanda ajuizada contra todas as pessoas jurídicas envolvidas e respectivos sócios. Cabimento. Prévio arranjo lesivo aos consumidores. Preliminares rejeitadas. 5. Devolução da totalidade das parcelas pagas, solidariamente. Desconsideração da personalidade jurídica. Hipótese de aplicação, ante a proclamada ilicitude da conduta lastreada em exercício abusivo de direito contra o consumidor. Art. 28, CDC. 6. Apelação não provida.

(TJ-SP – APL: 40138420048260072 SP 0004013-84.2004.8.26.0072, Relator: Alexandre Lazzarini, Data de Julgamento: 10/05/2012, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/05/2012)

          1. Sociedades personificadas

As sociedades personificadas poderão ser simples ou empresárias. A sociedade simples explora atividades que a lei não considera como empresariais. Sendo essas, atividades literárias, artísticas ou científicas. Esse tipo societário, deverá se registrar no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, podendo adotar os seguintes tipos societários: (i) Sociedade Simples Pura (arts. 997 a 1.038 do CC); e; (ii) Sociedade Simples Limitada (arts. 1.052 a 1.087 do CC). As sociedades simples, juntamente com as sociedade de advogados e as Cooperativas (art. 1097 à 1.101 do CC) não poderão ser empresárias.

A sociedade empresária compreende Pessoa Jurídica que explora atividade tipicamente empresarial, o seu registro deverá ocorrer perante a Junta comercial do Estado, havendo obrigatoriedade quanto a adoção de certo tipo societário.

Nos mesmos termos, Fábio Coelho leciona que o objeto social explorado sem profissionalmente organizar os fatores de produção confere à sociedade o caráter de simples, enquanto a exploração empresarial do objeto social caracterizará a sociedade como empresária[31].

Os tipos societários mais utilizados são: as sociedades limitadas (art. 1052 à 1.087 do CC) e ; as sociedades anônimas (art. 1088 e 1.089 do CC e Lei 6.404/76). A principal característica dessas sociedades é a distinção patrimonial de seus bens aos dos sócios, tendo esses em regra a responsabilidade limitada as suas participações sociais (quotas ou ações).

As sociedades personificadas também compreendem os seguintes tipos societários: sociedade em nome coletivo (art. 1039 à 1.044 do CC); sociedade em comandita simples (art. 1.045 à 1.051 do CC); sociedade em comandita por ações (art. 1.090 à 1.092 do CC); sociedades coligadas (art. 1097 à 1.101 do CC).

A lei 12441 de 2011 inseriu no art. 44 o inc. VI. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) , nessa o patrimônio investido é o que responde e não o da pessoa física que a integra, possuindo apenas titular. Sendo esse também pessoa jurídica.

  1. Da desconsideração da personalidade jurídica

A desconsideração da personalidade jurídica é tema do Direito Societário com efeitos em outros ramos do direito, sendo esses: Cível, Previdenciário, Tributário, Penal e Trabalhista. As regras do Direito Societário valorizam a sociedade empresarial, o Direito Consumerista visa a proteção ao consumidor enquanto o Direito do Trabalho enaltece o trabalhador. Esses interesses contrapostos, tais quais a responsabilidade civil não dependem exclusivamente do Direito Societário, mas do sistema jurídico como um todo, interpretando e aplicando normas e princípios particulares de cada microssistema de acordo com a Constituição Federal, conferindo assim unidade adequada ao sistema.

Na aplicação da desconsideração da personalidade jurídica de uma sociedade empresária, em regra, são verificados os fatores da confusão patrimonial e do desvio de finalidade da atividade empresaria. Decisões jurisprudenciais do STJ também determinam o fator da impontualidade injustificada para a aplicação do instituto, com o objetivo de alcançar os bens pessoais dos sócios em virtude de eventuais ações judiciais em desfavor dessas sociedades.

A respeito da despersonalização do ente ou da desconsideração, Arnaldo Rizzardo[32], ensina que a disregard doctrine visa desconsiderar a personalidade da sociedade, e não despersonaliza-la. Sendo assim, a pessoa jurídica continuará com titularidade negocial, patrimonial e processual.

Em regra, a aplicação do instituto de desconsideração da personalidade jurídica necessita que a sociedade seja personificada, e que seus sócios respondam de forma limitada pelas dívidas contraídas pelas sociedades.

    1. Da abrangência do tema

Para dívidas de natureza civil, o tema da desconsideração da pessoa jurídica é tratado no artigo 50[33] do Código Civil Brasileiro[34] e no artigo 28[35] do Código de Defesa do Consumidor. Tal instituto, será utilizado desde que comprovado o abuso da personalidade jurídica em razão do desvio de finalidade, intuito de fraudar credores ou confusão patrimonial. Neste contexto, também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores[36].

O artigo 34[37], da Lei número 12.529/2011 dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações à ordem econômica e também regulamenta a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Já na Lei 11.1101/05, o instituto ocorrerá quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.[38]

Ainda nesse sentido, o artigo 4º da Lei 9.605/98[39], que regula os crimes ambientais, prevê que poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

No âmbito tributário e trabalhista o instituto vem sendo interpretado de modo muito amplo, não sendo rara a responsabilização subsidiária ilimitada dos sócios pelas obrigações sociais, mesmo para valores superiores ao limite do Capital Social integralizado[40].

No âmbito constitucional, em rol de direitos fundamentais, o art. 5º, XVII[41], deu base à jurisprudência para desconsiderar a personalidade jurídica, diretamente à aqueles que atuam encobertos pela sociedade para fins ilícitos.

Deste modo, não obstante as quotas sociais das sociedades terem sido regularmente subscritas e integralizadas, há ainda exposição do patrimônio pessoal (de modo subsidiário) para dívidas de natureza tributária e trabalhista que eventualmente ultrapassem o valor dos bens das Sociedades. Além de eventual desconsideração em virtude de desvio de finalidade ou abuso da pessoa jurídica, faz-se ainda necessário, o reconhecimento da personalidade jurídica ao ente, devendo o mesmo ser de responsabilidade limitada[42].

    1. Histórico do instituto

A doutrina de forma majoritária diz que o instituto teve origem no Common Law (Inglaterra e Estados Unidos), porém, certos historiadores dizem que tal preceito surgiu na Itália, através de professor da Universidade de Piza.

Conhecida como disregard of legal entily , ou simplesmente disregard doctrine ou ainda piercing the corporate veil, tal instituto, recebeu atenção através do direito inglês por um julgamento na Câmara dos Lordes (House of Lords) em 1897, no caso Salomon vs Salomon & Co. Ltd., e, no direito norte-americano pelo julgamento da Suprema Corte no caso State vs Standart Oil & Co, em 1892.

Para o sistema da common Law, o instituto da pessoa jurídica e a regra da responsabilidade limitada deu base à doutrina para corrigir a aplicação injusta do princípio universitatis distat a singulis, que rege que “As pessoas jurídicas têm existência distinta de seus membros”.

Para Alexandre Ferreira de Assumpção Alves:

A disregard doctrine está perfeitamente adequada, nos países de Common Law, ao espírito e às características do sistema da equidade[43]:

O fundamento para sentenças que citam a desconsideração é a fraude, e segundo o já citado autor:

Este instituto no direito anglo-saxão tem sentido bem genérico, não havendo um conceito rígido, o que inviabilizaria sua aplicação aos casos não enquadrados na noção. Assim, examina-se caso a caso para aferir-se se a conduta é ou não fraudulenta – se há intenção de enganar, iludir, incluindo todos os atos comissivos ou omissivos relacionados ao descumprimento de um dever jurídico, de equidade, negócio fiduciário, ou relação de confiança que resulte prejuízo a terceiro(…)a noção de fraude no direito anglo-saxão é mais ampla do que na Civil Law e engloba, além da fraude propriamente dita, o erro, dolo e a simulação[44].

Na opinião de Gilberto Brusch[45]:

A desconsideração da personalidade jurídica foi criada pela doutrina com a clara intenção de responsabilizar os sócios das empresas devedoras, com a penhora de bens particulares, quando ocorrerem fraudes perpetradas mediante o abuso da autonomia da pessoa jurídica.

    1. Histórico da desconsideração da personalidade jurídica no sistema brasileiro

Para opor a exacerbação de sócios na condução de seus negócios. Rubens Requião (1969) à partir de suas reflexões apoiou a adequação desse instituto ao sistema ao brasileiro, ao qual deu base a desconsideração da personalidade jurídica.

Com a Lei 8.078/90 (art. 28) a teoria da desconsideração no ordenamento nacional foi positivada. Parte da doutrina (José Lamartine Correa, Flávia Lefere Guimarães, Rolf Madaleno entre outros) não considera os dispositivos anteriores a essa data como parte do histórico da desconsideração da pessoa jurídica. Sendo que, após essa publicação, as leis 8.884/94 no art. 18 (já revogada), a lei do meio ambiente em Decreto de 3.179/99 e o art. 50 do CC de 2002 legislaram sobre o tema.

Em contraponto, parte da doutrina acredita que existiu legislação nacional anterior ao CDC, como parte do histórico da desconsideração da pessoa jurídica no Brasil, sendo essas:

  1. Art. 10 do Decreto-lei 3.708 de 10/01/1919, que atribui aos sócios-gerentes ou que derem o nome sociedade limitada, responsabilidade solidária e ilimitadamente, para com esta e para com terceiros pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei.
  2. A CLT, de 1º de maio de 1943, no art. 2º, §2º, atribui a responsabilidade solidária, para fins da relação de emprego, de empresas, cada uma deles, personalidade jurídica, mas, sob controle e direção de outra, consideradas como um grupo unitário.
  3. O CTN, de 25/10/1966 em seu artigo 135, III, atribuiu responsabilidade pessoal aos diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica pelos créditos tributários resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatutos.
    1. Das teorias e dos pressupostos para a aplicação da desconsideração

São duas as teorias que embasam a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. A teoria maior ou subjetiva, se encontra no art. 50[46] do CC e a teoria menor ou objetiva tem fundamento no art. 28[47] do CDC.

Para Alexandre Alves E Guilherme da Gama[48]:

(…) mesmo tendo sido frustrada a tentativa de legalização da disregard doctrine, deve o julgador aplicar a desconsideração sem esquecer seus pressupostos: a) constituição regular da pessoa jurídica, b) abuso do direito ou fraude através de uma pessoa jurídica, c) prejuízo a terceiro em decorrência do ato praticado pela pessoa jurídica e, fundamentalmente, d) impossibilidade de aplicação da sanção de modo diverso.

O STJ possui o entendimento de serem necessários requisitos objetivos e subjetivos para a desconsideração da pessoa jurídica, nos termos do art. 50 do CC. Os requisitos objetivos são a insuficiência patrimonial conjuntamente com a impontualidade injustificada da devedora. Os fatores subjetivo são: o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial[49].

Sobre os pressupostos, cabe ressalta-se o entendimento de Marçal Justen Filho[50] sobre o tema:

a desconsideração não é remédio para um defeito na criação ou manutenção da sociedade personificada. Bem por isso, seus pressupostos devem vincular-se à desnaturação funcional da pessoa jurídica, de molde a provocar um resultado incompatível, no caso concreto, com a previsão abstrata visualizada pelo ordenamento. Não há como reconhecer a presença de pressupostos da desconsideração sem enfocar como a sociedade foi utilizada.

      1. Da teoria maior ou subjetiva

Disposta no art. 50 do CC, segundo a teoria maior, o instituto da desconsideração deverá ser utilizado quando ocorrer confusão patrimonial ou o desvio de finalidade por parte da sociedade, não bastando apenas a impontualidade injustificada.

Como entendimento predominante, Rolf Madaleno[51], explicando a teoria maior, possui o seguinte entendimento:

Na formulação maior ou subjetiva da desconsideração da personalidade jurídica, o prejuízo do credor não é suficiente, a fraude ou a manipulação abusiva não se presumem e precisam ser demonstrados.(…)

Nesse caso, não havendo como presumir a fraude ou o abuso de direito sob o manto da personalidade jurídica, descabe ao julgador desconsiderar a separação entre os sócios e a pessoa jurídica, ficando tudo dependente de um exaustivo processo de conhecimento ajuizado pelo credor da sociedade em relação aos sócios.

      1. Da teoria menor ou objetiva

Na teoria menor, o ressarcimento do credor, ou do consumidor deve restar-se ser impossibilitado, por abuso de direito, excesso de poder, infração de lei ou ato contrário ao disposto do ato constitutivo da sociedade. O instituto também deverá ser aplicado em casos de crimes ambientais.

Rolf Madaleno[52], elucida o entendimento sobre a aplicação da teoria menor:

Com esse enfoque objetivo da desconsideração, torna-se dispensável a comprovação processual dos elementos subjetivos da fraude ou do abuso de direito, sendo suficiente a produção da prova do prejuízo causado através da personalidade jurídica para a declaração episódica do levantamento do véu societário, porquanto, neste contexto objetivo da desconsideração, importa o fato concreto da frustração material do credor da sociedade empresária diante da insolvabilidade da pessoa jurídica.

  1. Da desconsideração da pessoa jurídica na forma inversa

Precursor sobre o tema no Brasil, o professor Fábio Konder Comparato[53] nos ensina que a desconsideração inversa tem como primeiro requisito: a análise se a pessoa jurídica está sendo usada como meio de ocultar bens pessoais do controlador ou sócio majoritário. Desvirtua-se, então, a finalidade da pessoa jurídica com a confusão patrimonial, pois não é possível separar os bens da empresa aos do sócio controlador ou majoritário, visto que esses bens estariam sedo utilizados por pessoa física e não pela sociedade.

Na desconsideração inversa da pessoa jurídica, o objetivo visado não é atingir os bens pessoais dos sócios, e sim os bens integralizados por esses em uma sociedade.

A responsabilidade civil é base da desconsideração da personalidade jurídica. Na forma inversa é cabível à aquele que visou dirimir suas eventuais perdas, utilizando como amparo uma pessoa jurídica.

O tema, não é estranho ao Direito de Família. O sócio, para mitigar possíveis segregações em seu patrimônio pessoal, integraliza esses bens na sociedade empresaria, evento que, infelizmente é comum em processos de separação judicial dos cônjuges. Seria possível então, aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, em sua versão invertida para tal situação.

Por conseguinte, no Direito de Sucessões é usual depararmos com a fraude à partilha, aos alimentos e à legitima hereditária quando consolidada com a intervenção de interpostas.

A aplicação da desconsideração inversa tem como objetivo a responsabilização da pessoa jurídica em detrimento dos atos abusivos de seus sócios ou administradores quando não os estiverem cometendo em nome dessa. Esse instituto só caberá quando a sociedade é mera extensão da pessoa física. Nessa, a pessoa jurídica é mero instrumento para o sócio ou o controlador/administrador da sociedade, que a utiliza para ocultar seus bens e dinheiro à fim de não cumprir determinadas obrigações pessoais.

Sobre o tema, o professor Rolf Madaleno[54] diz:

Diante desses simulados recursos nada se faz mais acertado senão atribuir à empresa desvirtuada de sua finalidade social a titularidade passiva da obrigação daquele sócio escondido sob a máscara societária com a total coni vencia e coparticipação da empresa.

Na opinião de Gilberto Brusch[55], o instituto da desconsideração inversa poderá ser utilizado quando o patrimônio da sociedade provier de transferência indevida, conforme discorreu:

Ocorre a possibilidade de utilizar a desconsideração inversa quando existir dívida (executável) por parte de um dos sócios e houver transferência patrimonial indevida à sociedade, consistindo em ato lesivo aos credores particulares desse sócio, ou seja, quando ocorrer a chamada confusão patrimonial.

Ineficazes são os atos praticados a fim de fraudar ou de se eximir de cumprimento de obrigações. Os princípios da disregard doctrine justificam a modalidade inversa da desconsideração da personalidade jurídica, tendo por objetivo afastar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, para buscar os bens do devedor (pessoa física) que, por meio de confusão patrimonial, compõe o capital social da primeira[56].

A jurisprudência entende que, para a aplicação da desconsideração inversa é substancial que o sócio não possua bens suficientes para satisfação do credor. A desconsideração inversa, portanto, deve ser utilizada com cuidado e para atingir a ideal finalidade da responsabilidade civil. Deve então, exaurir a busca de bens do executado e não restringi-la em determinada empresa de sócio ou controlador, conforme entendimento da 10ª Câmara de Direito Privado de SP[57].

Quando o capital social da sociedade for mera extensão dos bens pessoais do sócio, não sendo esses de uso ou patrimônio daquela ocorrerá a confusão patrimonial (presente na teoria maior), sendo esse fator determinante para a aplicação do instituto inverso da desconsideração.

Caracterizado o desvio de bens, a fraude ou abuso de direito por parte dos sócios que se utilizam da personalidade jurídica para transferir ou esconder bens, prejudicando assim os credores, ou ainda, em casos de separação judicial, onde se verifica o esvaziamento do patrimônio do casal como forma de burlar a meação, poderá ser aplicada, a desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Em casos de empresários individuais de responsabilidade limitada, a figura da empresa é a mesma de seu titular, portanto, embora haja distinção entre os patrimônios a prova para a aplicação do instituto da desconsideração e a determinação da responsabilidade civil aplicada se daria de forma mais clara.

    1. Credores particulares e credores sociais

A diferenciação entre os diferentes tipos de credores, poderá ensejar o questionamento quanto a preferencia ao credor particular em detrimento ao credor social. Ressalta-se, em virtude de eventual pulverização de bens pessoais inserido no capital social ou no patrimônio de respectiva sociedade, que esses não pertencem a pessoa jurídica e sim à aquele que foi autor da transação indevida, não havendo assim prejuízos aos credores sociais.

A penhora de quotas ou de ações da sociedade poderá ser utilizada em busca da satisfação do crédito exequendo, quando não for possível utilizar a desconsideração o inversa.

Caso a sociedade seja identificada como de capital – em sua regra sociedade anônima – será admitida a penhora das quotas , podendo o exequente ingressar nos quadros sociais. José Lamartine[58], estende a possibilidade de aplicação direta de penhora das quotas ou ações do sócio controlador quando a obtenção normal do valor seja difícil e ponha em risco a satisfação da pretensão. Já em sociedades de pessoas, a jurisprudência tem se posicionado que não se justifica a penhora das quotas se comprovada a confusão patrimonial, possuindo assim a desconsideração inversa maior efetividade.

Entretanto, nem sempre será possível utilizar a utilização da desconsideração inversa. Em detrimento do princípio da execução menos gravosa[59], a situação de penhora das quotas e outros recursos deverão ser feita na falta de outros bens penhoráveis na busca da satisfação do crédito e consequente responsabilidade civil.

Conforme Raquel Nunes Bravo[60], os meios de satisfazer a pretensão resistida do credor podem acontecer quando: (i) a sociedade remir a execução: ou a sociedade se sub-rogar no crédito do exequente, ou adquire por si própria, as quotas; (ii) os outros sócios adquirir as quotas do executado, exercendo direito de preferência – arts. 1.117 a 1.119 do CPC-; (iii) a execução recair sobre os lucros a que teria direito o sócio-executado, até o montante da dívida – art. 1.026 CC-; (iv) ou ainda a dissolução parcial da sociedade, sendo liquidadas as quotas do sócio-executado, e o respectivo valor depositado em juízo[61].

    1. Da previsão sobre o tema

Por anos, a inexistência de norma positivando o instituto da desconsideração inversa no ordenamento jurídico brasileiro não foi impedimento para a utilização do instituto. A teoria é admitida com base nos princípios éticos e intrínsecos da disregard doctrine, que visam coibir qualquer desvio ou confusão patrimonial da pessoa jurídica. Para João Batista Lopes[62] e no entendimento majoritário dos tribunais. A desconsideração inversa ocorre a partir de uma interpretação extensiva da regra do art. 50 do CC.

A 4ª Jornada do CJF em seu enunciado de número 283, em entendimento ao art. 50 do CC, tratou a desconsideração inversa da seguinte forma:

É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.

A jurisprudência, segue o mesmo entendimento. Em decisão de 26 de Novembro de 2014 (TJ-SP – Apelação : APL 00124006220138260011 SP 0012400-62.2013.8.26.0011), o tribunal entendeu que o devedor utilizou as sociedades das quais era controlador direto ou indireto para distribuir seu patrimônio, e, assim frustrar a execução de seus bens e, consequentemente, a satisfação de seus credores. Na mesma decisão, destacaram os desembargadores que a desconsideração da personalidade jurídica poderá ser admitida nas seguintes situações: (i) desvio de finalidade; (ii) prática de atos com infração ou fraude à lei ou em prejuízo de credores; (iii) prática de atos com excesso de poderes ou abusivos; (iv) confusão patrimonial ou de negócios; ou (v) dissolução irregular de sociedade.

O STJ já se posicionou quanto a aplicação da desconsideração inversa, e entende que o instituto deve ser utilizado como medida excepcional, e caso ocorra essa cautela, poderá ser utilizado, conforme trecho da decisão prolatada em Recurso Especial[63]:

Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, “levantar o véu” da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa.

À luz das provas produzidas, a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, entendeu, mediante minuciosa fundamentação, pela ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular.

4.2.1. Da previsão em Lei da desconsideração inversa no novo código de processo civil

Em face de sucessivas reformas e alterações do código de processo civil, Lei 5.869, de 11 de Janeiro de 1973, por ato de número 379, do Presidente do Senado Federal, em 2009[64] foi instaurada uma comissão de juristas à fim de elaborar um novo código.

Em 16 de Março de 2015, ocorreu a sanção do novo código de processo civil (Lei 13.105 de 16 de Março de 2015), porém, esse foi alvo de intensas discussões, possuindo a redação do capítulo referente a desconsideração da personalidade jurídica, alterações constantes.

No texto primitivo, fazia-se menção do instituto da seguinte forma: “O procedimento desta Seção é aplicável também nos casos em que a desconsideração é requerida em virtude de abuso de direito por parte do sócio”. Na redação final, a inserção da desconsideração da personalidade inversa foi realizada de maneira expressa e clara, dentro do capítulo IV em seu art. 133 §2º, conforme segue:

Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica. (grifos nossos)

Assim, quedou-se, por ora escrito a seguinte redação:

CAPÍTULO IV

DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Art. 133.  O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

§ 1o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.

§ 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Art. 134.  O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

§ 1o A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.

§ 2o Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

§ 3o A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2o.

§ 4o O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

Art. 135.  Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136.  Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

Parágrafo único.  Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137.  Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

O texto de lei vem pacificar entendimento jurisprudencial sobre a desconsideração e consequente responsabilidade civil dos responsáveis. Estabelecendo que tal incidente é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e também na execução fundada em título extrajudicial.

    1. Das pessoas jurídicas não atingidas pela desconsideração da pessoa jurídica

Os entes públicos não são atingidos pela incidente processual da desconsideração da personalidade jurídica, esses são as pessoas jurídicas de Direito público ou Direto Privado cujo patrimônio é afetado à uma finalidade pública.

    1. A desconsideração inversa no direito de família

A desconsideração inversa tem sido muito aplicada em questões relativas ao direito de família, em processos nos quais se percebe que um dos cônjuges desvia bens pessoais para o patrimônio de uma pessoa jurídica, com a finalidade subjetiva, porém, clara de afastá-los da partilha ou frustrar a execução de alimentos[65].

A mecânica da utilização do instituto não se altera, pois também visa a satisfação de um crédito pendente, afastando a autonomia patrimonial da sociedade em busca de bens da sociedade conjugal. Aplicar-se-á a desconsideração em sua forma inversa em dissoluções afetivas, direitos hereditários de herdeiros necessários e em disputas alimentícias.

Conforme mencionado, o objetivo não será prejudicar eventuais credores sociais ou até mesmo a pessoa jurídica em questão e sim desconstituir ato fraudulento que possuiu como fundamento dessa vez a prejudicialidade de outro cônjuge ou de um familiar.

Sobre a autorização expressa, dispõe o art. 1.647 CC, que somente o regime de separação absoluta dispensa a autorização do outro cônjuge em alienar ou gravar bens imóveis, e eventuais atos poderiam ser declarados nulos.

Rolf Madaleno[66] acerca da aplicabilidade do instituto da desconsideração inversa no direito de família, discorreu:

É larga e procedente a sua aplicação no processo familiar, principalmente frente à constatação nas disputas matrimoniais, do cônjuge empresário esconder-se sob as vestes da sociedade, para a qual faz despejar, se não todo, o rol mais significativo de seus bens (…) quando o marido transfere para a sua empresa o rol significativo de seus bens matrimoniais, sentença final de cunho declaratório haverá de desconsiderar esse negócio específico, flagrada a fraude ou o abuso, havendo, em consequência, como matrimoniais esses bens, para ordenar a sua partilha no ventre da separação judicial, na fase destinada a sua divisão, já considerados comuns e comunicáveis.

Fábio Coelho[67] possui o mesmo entendimento e teceu os seguintes comentários:

A desconsideração invertida ampara, de forma especial, os direitos de família. Na desconstituição do vínculo de casamento ou de união estável de bens comuns pode resultar fraudada. Se um dos cônjuges ou companheiros, ao adquirir bens de maior valor, registra-os em nome da pessoa jurídica sob seu controle, eles não integram, formalmente a massa partilhar. Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar a pessoa jurídica pelo devido ao ex-cônjuge ou ao ex-companheiro sócio, associado ou instituidor.

A desembargadora Flávia Romano de Resende em julgamento a agravo de instrumento interposto ao TJ-RJ, deixa claro o posicionamento dos tribunais em casos que envolvem a desconsideração inversa e o direito de família[68]:

A desconsideração inversa vem sendo muito aplicada pela jurisprudência nos casos envolvendo direito de família, onde há o empenho, por parte do cônjuge, ou de terceiros a ele diretamente interessados (herdeiros), no esvaziamento do patrimônio do casal, transferindo os bens para uma sociedade;

Em contrapartida, Ana Caroline Santos Ceolin[69], aceita que a desconsideração inversa só deva ser utilizada no Direito de Família, quando a pessoa jurídica for criada com a finalidade de desvio de patrimônio comum, porém conforme menciona Raquel Nunes Bravo[70], o cerne da desconsideração da personalidade jurídica está no uso errôneo da finalidade da pessoa jurídica ou na confusão patrimonial. Não importando a intenção da criação da sociedade e sim se ocorreu o desvio de bens pertencentes ao outro cônjuge ou companheiro.

Nesse sentido, Rolf Madaleno abrilhanta a discussão e discorre[71]:

(…)O que conta é a vontade deliberada e consciente de fraudar e, se o meio utilizado foi uma pessoa jurídica já existente ou especialmente constituída para este ilícito propósito, ou se convocou uma pessoa jurídica para servir de interposta pessoa, um cítrico que se dispõe a ajudar para que o cônjuge ou convivente, homem ou mulher, consiga azedar a igualitária partilha dos bens conjugais, então a desconsideração da personalidade jurídica ou mesmo física, suscitada no corpo da ação de conhecimento ou de execução de direito familiar, se torna o instrumento de verdadeira efetividade processual.

Rubens Requião[72] asseverava:

Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos.

Portanto, o princípio da separação do sócio e da sociedade é relativizado quando o sócio utiliza este princípio como anteparo para prática de fraude, abuso e simulação.

Nesse mesmo sentido, Fábio Ulhôa Coelho[73] ao comentar acerca da desconsideração inversa afirma:

Trata-se de responsabilizar a sociedade por dívidas do sócio, caso este, para perpetrar fraudes a seus próprios credores, transfere seus bens para a empresa, continuando a fruí-los livremente (…) A desconsideração inversa pode vir a ser medida de extrema utilidade em matéria de Direito de Família, considerando a possibilidade de um dos cônjuges transferir bens de valor para a empresa que integre, com o escopo de fraudar futura partilha.

Não diverge Gilberto Gomes Bruschi, que nos fornece o exemplo de quando um dos partícipes da entidade familiar adquire bens de grande monta, mas os registra em nome da empresa em que figura como sócio controlador. São bens comprados com recursos do relacionamento estável, mas repatriados para a sociedade empresaria, deixando de integrar o montante a ser partilhado na dissolução do relacionamento[74].

    1. A desconsideração inversa no direito de sucessões

Conforme dispõe o art. 1.846 do CC, a metade do patrimônio sucessível pertence, de pleno direito, aos herdeiros necessários do autor da herança das quais constituem a legítima. Essa outra metade, denominada de porção disponível não poderá ser disposta, conforme o autor da herança desejar.

Guilherme Julio Borda, diz que é comum uma pessoa, com o objetivo de beneficiar alguns de seus filhos em detrimento de outros, utilizar da figura societária a fim de obter por intermédio da pessoa jurídica com objetivo contrário à lei. Caberá aos herdeiros necessários preteridos reivindicar, pela aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, a reintegração de sua legítima pelo notório desvio de sua herança, servindo a empresa como um mero recurso para violar a lei e a ordem pública[75].

Conforme discorre Rolf Madaleno[76]:

No entanto, a forma societária tem servido como de igual vem servindo no âmbito do Direito de Família, como hábil instrumento de fraude ao sistema legal de proteção do patrimônio conjugal dos regimes de comunidade de bens e, também no direito sucessório, a societária está se prestando para desviar a legítima do preceito de ordem pública e de sua absoluta intangibilidade.

Na formulação de aplicação da aplicação da desconsideração da pessoa jurídica, resta superada a soberania da autonomia patrimonial da empresa e é declarada a inoponibilidade da forma societária que serviu ao autor da herança como instrumento para prejudicar alguns de seus herdeiros necessários e, destarte, condena os sócios a satisfazerem o valor das quotas ou ações que receberam em excesso da porção disponível ao autor da herança.

Não importando a finalidade, o direito[77] protege os herdeiros necessários e estabelece, serem nulas as simulações sob forma de contrato oneroso, ou feitas através de interposta pessoa. Fundamenta assim a desconsideração inversa, quando tal fato ocorrer sob a proteção de contrato ou estatuto social, responsabilizando o autor que possuía como intenção prejudicar herdeiros necessários.

    1. Efeitos da desconsideração inversa

Conforme Marina Furlan[78] preceitua, a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica é motivada pela: (i) utilização de forma abusiva da pessoa jurídica, com o intuito de fraudar terceiros credores, ou não cumprir obrigação legal ou contratual; (ii) evitar a violação de normas de direito societários; e (iii) impedir que a pessoa física pratique atos em proveito próprio utilizando a pessoa jurídica.

Em virtude da utilização indevida da pessoa jurídica, a desconsideração inversa da personalidade jurídica quando deferida pelo judiciário, acarretará em: (i) quebra do princípio da autonomia patrimonial; (ii) alcance dos bens patrimoniais da sociedade; e (iii) e na responsabilidade civil daqueles responsáveis por tais atos.

Ao separar a pessoa jurídica da pessoa física de seu sócio, estabelecendo desta forma, patrimônios e responsabilidades diversas, estabeleceu-se por sua vez, uma ampla forma de utilização indevida da pessoa jurídica, sendo instrumento de fraude para prejudicar terceiros.

Fábio Konder Comparato[79]., esclarece que não é efeito da desconsideração da personalidade jurídica a desconstituição da personalidade jurídica da sociedade:

a disregard doctrine não visa anular a personalidade jurídica, mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto dentro de seus limites, a pessoa jurídica em relação às pessoas que atrás dela se escondem

    1. A responsabilidade civil aplicada em decorrência da desconsideração inversa

Ao utilizar o instituto da desconsideração em sua forma inversa deve se ter em vista que o patrimônio em posse da pessoa jurídica não a pertence de direito, e sim de fato. A transferência ou incorporação do bem resultou de fraude, com o intuito de inadimplir uma obrigação contratual ou extracontratual.

A responsabilidade civil só poderá atingir a pessoa do sócio, controlador ou o administrador que utilizou a sociedade como extensão de sua pessoa. O bem de direito pertence a esse e não ao patrimônio da sociedade, deverá então, a pessoa física e não a sociedade ou os demais sócios, suportar eventual obrigação.

Sobre o limite dessa responsabilidade, Guilherme Calmon Nogueira[80] diz:

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica somente deve ser aplicada para atingir os que agiram fraudulentamente ou de modo abusivo, ou de alguma forma se beneficiaram com tal conduta, mas não deve atingir os demais sócios e administradores que não agiram com fraude e abuso. As pessoas que não se aproveitaram do véu da personalidade para a prática de fraude ou de abuso, com efeito, não podem ser responsabilizadas patrimonialmente, sendo imponível a teoria da desconsideração de tais pessoas (grifos nossos).

A desconsideração da personalidade jurídica possibilita a transferência da responsabilidade para aqueles que utilizaram a sociedade indevidamente. É forma de corrigir fraude, preservando a sociedade e tutelando direitos de terceiros.

Fábio Ulhôa Coelho[81], responsabiliza a pessoa jurídica quando em uso do instituto da desconsideração inversa:

desconsideração inversa é o afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio.

Fábio Ulhoa possui entendimento idêntico ao Código de Processo Civil de 1973,portanto, também estaria correto em suas considerações, visto que a desconsideração inversa quando declarada não desconstitui o negócio jurídico, ou seja, a transferência de bem que ocorreu de forma fraudulenta, ou seja, caberia a sociedade suportar a desconsideração e a perda de seu respectivo bem.

Entretanto, na redação do novo Código de Processo Civil, Lei 13.105 de 16 de Março de 2015, fica claro que ao declarar a desconsideração, esse estaria responsabilizando o autor do ato fraudulento em fraude a execução, possuindo efeitos ex tunc em relação a data de transferência, conforme dispõe a redação final do código:

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

A redação vai de encontro ao demonstrado no presente trabalho, ou seja, a responsabilidade civil não seria transferida à sociedade por obrigação do sócio, pois esse bem que a pessoa jurídica detém nunca lhe pertenceu, e só a possui por resultado de uma transferência indevida, ou seja, fraudulenta.

Em direção oposta, a Justiça do Trabalho utilizando a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, entende que basta a insolvência de sócio para transferir a responsabilidade por tais obrigações à empresa. Dessa forma, a responsabilidade civil é imputada à pessoa errada, prejudicando consequentemente a empresa, os credores sociais e o mercado de uma forma geral. Como exemplo, citamos tal posicionamento:

EXECUÇÃO. SÓCIO INSOLVENTE QUE INTEGRA SEU PATRIMÔNIO AO DE OUTRA EMPRESA. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA.

Aplica-se ao caso em tela a teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica da empresa, porquanto se trata de situação em que o sócio que se tornou insolvente, incorporou o seu patrimônio a outra sociedade empresária, prejudicando, portanto, o credor, caso em que se autoriza a execução do patrimônio da empresa a fim de que esta responda pela obrigação do sócio[82].

Antes de suscitar o incidente da desconsideração da pessoa jurídica – medida extrema-, deve-se exaurir a busca sobre o patrimônio da pessoa física. Esse entendimento é embasado pela Teoria Maior da desconsideração, pela doutrina majoritária e por maior parte dos julgados. Não sendo justa e moral a responsabilização civil de pessoa diversa da que deu causa o fato. Conquanto, em caso concreto, caberia ação de regresso por parte da sociedade contra tal sócio, por lhe causar prejuízo, tendo que suportar custas da qual não lhe cabiam.

Caso o sócio tenha agido com zelo em sua obrigações sociais e não tenha incidido em fraude, confusão patrimonial ou desvio de finalidade, ou seja, pressupostos específicos do art. 50 do CC a pessoa jurídica não possuirá responsabilidade subsidiária ao do sócio em sua obrigações pessoais. Conforme demonstrado em trecho do acordão a seguir:

A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, `levantar o véu’ da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa.” 1 Recurso desprovido[83].

O STJ em trecho de acórdão proferido em detrimento de recurso especial, reitera esse posicionamento adotado pelos tribunais inferiores:

(…)tem-se que, a partir de uma a interpretação teleológica do art. 50 do CC⁄02, é possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, desde que preenchidos os requisitos previstos na norma. Por outro lado, se o Tribunal de origem, soberano na análise das provas, conclui pela existência de confusão patrimonial, não é possível alterar o acórdão recorrido, quanto ao ponto[84].

Em virtude de tais considerações, seria responsabilizado aquele que cometeu o ato, ou seja, aquele que integralizou ao capital social da sociedade bem que não a pertence, tais quais, bens pessoais, ou aqueles comuns ao outro cônjuge ou a herdeiros necessários. Portanto, aquele que utilizou a pessoa jurídica com o propósito diverso daquele que a mesma possui, deverá suportar o ônus da responsabilidade civil.

Em detrimento de tais atos, seriam responsáveis: (i) o sócio da pessoa jurídica, seja esse minoritário ou majoritário; e, ou (ii) o controlador da sociedade, seja esse sócio, diretor ou administrador.

      1. Responsabilidade civil aplicada aos controladores da sociedade

A doutrina de forma majoritária define a responsabilidade dos administradores da sociedade como extracontratual. Como exemplo, ADAMEK assim a define[85].

Uma das inferências resultantes da posição orgânica da administração junto à sociedade, usualmente posta em realce pela doutrina pátria, é que a responsabilidade civil do administrador perante a sociedade não haveria mais de se qualificar como obrigacional (contratual ou negocial), e sim como responsabilidade extracontratual (ex lege, delitual ou aquiliana).

(…)O dever de indenizar os danos causados à companhia, de acordo com essa concepção constituiria, sim, imperativo da infração de deveres legais, gerais ou específicos, impostos ao administrador independentemente de sua repetição nos estatutos sociais. Sob essa perspectiva, mesmo quando os estatutos prescrevam algum dever adicional, fazem-no sob a permissão da lei, e o seu sancionamento decorre da conduta antijurídica de descumprir o dever legal de obedecer ao estatuto.

Por atos de fraude dos gestores sociais na integralização de bens dentro da sociedade, outras pessoas serão atingidas, devendo aqueles ser responsabilizados em detrimento desses atos.

A doutrina empresarial diferencia a responsabilidade civil em critérios. Orlando Gomes[86] define que pelo critério sintético, o legislador descreve de forma abstrata e abrangente os deveres gerais dos administradores da sociedade, e que em caso de descumprimento resultará o dever de reparar o dano causado. Já o critério analítico, de forma minuciosa e taxativa, verificasse os deveres e as condutas específicas das quais poderá advir a sua responsabilidade civil.

O art. 158 da LSA aplicável para as sociedades anônimas, ou limitadas quando a adotarem de forma subsidiária, limita a responsabilidade civil dos administradores na qual “o administrador não é pessoa responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I – dentro de suas atribuições ou poderes, com dolo ou cula; e II – com violação de lei ou estatuto”.

O administrador é órgão da sociedade, e conforme define o art. 144 da LSA, esse exterioriza a vontade social perante terceiros, devendo a própria sociedade assumir obrigações e exercer direitos e poderes[87]. A responsabilidade civil deverá atingir a pessoa do controlador, pois esse agiu com irresponsabilidade nos atos regulares de gestão. Nesse caso, além da lesão causada à terceiro, o autor do ato fraudulento efetivará lesão a sociedade, podendo essa exercer direito de regresso.

  1. Conclusão

Com o intuito de discorrer acerca da desconsideração inversa da personalidade jurídica, seria necessário tecer comentários sobre o imenso ramo do direito que abrange a responsabilidade civil e também a respeito de sujeitos de direito. Afinal, antes de imputar à alguém a responsabilidade por dano derivado de um ato ou de alguma obrigação inadimplida, é necessário entender quando o instituto da desconsideração deverá ser aplicado e à quem será imputável.

A pessoa jurídica é detentora de direitos e obrigações e assim como a pessoa natural, possui titularidade negocial, patrimonial e jurídica. Entretanto devem ser representadas, possuem, portanto, personalidade jurídica. Entendimento mais do que pacificado na doutrina e na jurisprudência.

A responsabilidade civil poderá ser direcionada para a pessoa natural ou para a pessoa jurídica, Devendo ser aplicada quando derivar da culpa. Entretanto, em alguns casos esse requisito será dispensado, sendo essa definida como responsabilidade objetiva e a anterior como responsabilidade subjetiva.

Além de possuir determinados requisitos, a responsabilidade civil poderá ter como fundamento um contrato entre partes ou até mesmo um dever estabelecido em lei, sendo essa precedente e parte da fundamentação jurídica para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

O estudo da responsabilidade civil e as ações buscando a reparação de danos, fundamentaram decisões e consequentemente à qual pessoa essa seria imputável. Tais teorias desenvolveram-se, e ocasionaram a elaboração de legislação acerca do tema da “disregard doctrine”.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, como o próprio nome a define, desconsidera o patrimônio da pessoa jurídica e atinge os bens do sócio. Porém, a aplicação desse instituto não é a regra, devendo ser utilizado como último recurso viável.

A lei e a jurisprudência determinaram certos requisitos para ser possível a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, estando esses previstos no Código Civil, em outras leis e em julgados diversos. Tal evolução do instituto e desenvolvimento das teorias aplicáveis – Teoria Maior e Teoria Menor -, somente foram possíveis com a base doutrinária acerca do tema e a aplicação em casos concretos.

Do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, desenvolveu-se nova teoria, qual seja, a desconsideração inversa da personalidade jurídica. Nessa, a autonomia patrimonial também deixará de ser observada, porém, não serão os bens da pessoa física, que serão atingidos para pagar uma dívida e sim os bens auferidos na sociedade empresária.

Tal desenvolvimento acerca do tema, surgiu em detrimento de atos fraudulentos de participantes em sociedades, quais sejam as figuras dos sócios, administradores ou diretores. Ao incorporar bens que figurarão no inventário de uma sociedade ou até mesmo na integralização do capital, o intuito desses era apenas se livrar de presente ou eventual dívida ou obrigação. Portanto, o intuito da transferência de patrimônio não era o desenvolvimento da sociedade ou a organização de atividades empresarias.

A desconsideração da personalidade jurídica em sua forma inversa terá como fundamento a responsabilidade civil, que nesse caso deverá ser aplicada exclusivamente ao autor do ato fraudulento, que é o participante/integrante de uma sociedade. Embora, se desconsidere a titularidade patrimonial da sociedade e a do sócio, essa deverá ser utilizada apenas se não existir outra forma de satisfazer a dívida existente.

Em casos de empresários individuais de responsabilidade limitada, a figura da empresa é a mesma de seu titular, mas não o seu patrimônio, entretanto, a prova para a aplicação do instituto da desconsideração e a determinação da responsabilidade civil aplicada se dá de forma mais clara.

Já em sociedades, embora, possam existir dúvidas acerca de quem será responsabilizado em casos de fraude, o patrimônio dessa não será atingido na aplicação da desconsideração inversa. A Responsabilidade Civil será aplicada à aquele em débito com outrem, pois o bem que esse buscou exaurir, nunca pertenceu a pessoa jurídica a qual é participante.

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  1. TRT-10 – Agravo de Petição : AP 917200700110000 DF 00917-2007-001-10-00-0 AP, Relator: Desembargadora Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro , Data de Julgamento: 28/09/2011, 3ª Turma
  2. (STF – ARE: 700440 AC , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 11/03/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 19-03-2014 PUBLIC 20-03-2014)
  3. Artigo 50 da Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002.
  4. ART. 5º, XLV da CF. – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
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  6. FACCHINI NETO, Eugênio. Funções e modelos da responsabilidade aquiliana no novo código. Revista Jurídica 309, julho de 2003.p. 27.
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  14. (1º TACSP – 3ª C. Esp. – Ap. – Rel. Carlos Roberto Gonçalves – RT 127/33)
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  16. STJ – EDcl no REsp: 1190880 RS 2010/0071711-7, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 01/09/2011, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/09/2011)
  17. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2005, v. 5.
  18. Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.
  19. Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.
  20. COELHO., and Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil 2 – Obrigações : Responsabilidade Civil, 5ª edição. Saraiva, 2011. VitalBook file. p. 48
  21. art. 1º, III da CF
  22. art. 11 ao art. 21 do CC.
  23. CC Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:I – os menores de dezesseis anos;II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos.III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
  24. Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
  25. MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial, 31ª Ed., Forense, Rio de Janeiro, 2008 p. 48.
  26. BEVILÁCQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. I, Francisco Alves, Rio de Janeiro, 1953 p.183.
  27. Art. 985 do CC.
  28. Art. 988 do CC.
  29. Art. 990 do CC.
  30. Art. 993 do CC.
  31. COELHO., and Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil 2 – Obrigações : Responsabilidade Civil, 5ª edição. Saraiva, 2011. VitalBook file. p.111
  32. RIZZARDO, Arnaldo. Parte geral do Código Civil: Lei 10.406, de 10.01.2002. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008 p.55.
  33. Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
  34. Enunciado 51 do CJF: “a teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantido os parâmetros existentes nos micro sistemas legais e na construção jurídica sobre o tema”.
  35. Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
  36. Lei 8078/90 art. 28 § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
  37. Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
  38. Art. 34, da Lei número 12.529/11
  39. Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
  40. Sobre o tema vide: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Agravo Regimental no Recurso Especial no. 2008/0197685-0. Relator Ministro Hamilton Carvalhido; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Recurso Especial no. 670423 / RS (2004/0098899-2). Relator Ministro Teori Albino Zavascki.
  41. XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
  42. KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A Desconsideração da Personalidade Jurídica (disregard doctrine) e os Grupos de Empresas. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.13
  43. ASSUMPÇÃO ALVES, Alexandre F. de; GAMA, Guilherme Calmon N. Temas de Direito Civil Empresarial. 1ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 8
  44. ASSUMPÇÃO ALVES, Alexandre F. de; GAMA, Guilherme Calmon N. Temas de Direito Civil Empresarial. 1ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008 ,p. 9 -10.
  45. BRUSCH, Gilberto. Desconsideração da Personalidade Jurídica – Aspectos Processuais – Col. Direito e Processo – 2ª edição. Saraiva, 2009, p. 147
  46. Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
  47. Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
  48. ASSUMPÇÃO ALVES, Alexandre F. de; GAMA, Guilherme Calmon N. Temas de Direito Civil Empresarial. 1ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 55.
  49. REsp 970.635-SP, DJe 1º/12/2009; REsp 1.200.850-SP, DJe 22/11/2010, e REsp 693.235-MT, DJe 30/11/2009. REsp 1.141.447-SP,
  50. FILHO, Marçal Justen; Desconsideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro, São Paulo: RT, 1987.
  51. MADALENO, Rolf. . A desconsideração judicial da pessoa jurídica e da interposta pessoa física no direito de família e no direito de sucessões. 2009, p. 76.
  52. MADALENO, Rolf. . A desconsideração judicial da pessoa jurídica e da interposta pessoa física no direito de família e no direito de sucessões. 2009, p. 78.
  53. COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 2. ed. São Paulo: RT, 1977, p. 35.
  54. MADALENO, Rolf. . A desconsideração judicial da pessoa jurídica e da interposta pessoa física no direito de família e no direito de sucessões. 2009, p. 81.
  55. BRUSCH, Gilberto. Desconsideração da Personalidade Jurídica – Aspectos Processuais – Col. Direito e Processo – 2ª edição. Saraiva, 2009, p.147.
  56. BRAVO, Raquel Nunes. Sociedades Afetivas – Dissoluções e a desconsideração da personalidade jurídica Inversa. Curitiba: Ed. Juruá, 2013,p.73.
  57. (AI 21703353320148260000 SP 2170335-33.2014.8.26.0000) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA.1. A desconsideração inversa da personalidade jurídica permite o afastamento da autonomia patrimonial da empresa para que a pessoa jurídica e, consequentemente, seu patrimônio, passem a responder pelas dívidas dos sócios, desde que observados os requisitos do art. 50 do Código Civil.2. No caso em exame, não é possível afirmar que houve abuso da personalidade jurídica pelo devedor quanto à sociedade empresária agravante. Inicialmente, observa-se que o devedor não figura como sócio efetivo da agravante, daí a necessidade de se demostrar sua participação de fato na administração da empresa e da atividade por esta desenvolvida, o que não ocorreu.

    3. Na falta de elementos que permitam avaliar a situação patrimonial dos sócios à época da constituição da sociedade e sua evolução até hoje, não é possível presumir a realização de qualquer investimento ou contribuição financeira para esse fim pelo devedor. Também não foi demonstrado atípico acréscimo de bens ao patrimônio da agravante concomitantemente ao esvaziamento patrimonial do devedor.

    4. Ausência de fraude ou desvio a justificar a superação da personalidade jurídica da agravante, sobretudo porque não foram exauridas as possibilidades de localizar outros bens do devedor.

    5. Recurso provido para revogar a decisão recorrida quanto à desconsideração da personalidade jurídica da agravante, com sua exclusão da demanda e liberação dos ativos bloqueados.

  58. OLIVEIRA, José Lamartine Correia de. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979, p.341,
  59. Artigo 620 do CPC
  60. BRAVO, Raquel Nunes. Sociedades Afetivas – Dissoluções e a desconsideração da personalidade jurídica Inversa. Curitiba: Ed. Juruá, 2013, p.74 – 75.
  61. art, 1026, páragrafo único do Código Civil.
  62. LOPES, João Batista. Desconsideração da Personalidade Jurídica no Novo Código Civil. Revista dos Tribunais. São Paulo, a. 92, dez 2003, v-818, p.44.
  63. RESP 948117 MS 2007/0045262-5
  64. . PL 8.046-A de 2010 , anexo ao PL 6025/05
  65. RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.411
  66. MADALENO, Rolf. A desconsideração judicial da pessoa jurídica e da interposta pessoa física no direito de família e no direito de sucessões, 2ª Ed. Forense, Rio de Janeiro: Forense, 2009, 27.
  67. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito Comercial. São Paulo: Saraiva 2.v, 1999, p. 45.
  68. TJ-RJ – AGRAVO DE INSTRUMENTO : AI 00554925520128190000 RJ 0055492-55.2012.8.19.0000SOCIEDADES OFFSHORES. FORTES INDÍCIOS DE OCULTAÇÃO DE BENS IMÓVEIS REGISTRADOS EM NOME DE DUAS SOCIEDADES PANAMENHAS. APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO INVERSA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERE PEDIDO DE INDISPONIBILIDADE DOS REFERIDOS BENS ATÉ ULTERIOR JULGAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL.
  69. CEOLIN, Ana Caroline Santos. Abusos na aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. 2002, p. 151.
  70. BRAVO, Raquel Nunes. Sociedades Afetivas – Dissoluções e a desconsideração da personalidade jurídica Inversa. Curitiba: Ed. Juruá, 2013, p.90.
  71. MADALENO, Rolf. A desconsideração judicial da pessoa jurídica e da interposta pessoa física no direito de família e no direito de sucessões, 2ª Ed. Forense, Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.111.
  72. REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, p.14.
  73. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 44-45.
  74. BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade juridical. 2004, p.132.
  75. BORDA, Guilherme Júlio. La persona jurídica y el corrimento del velo societário. 2000, p. 107-8.
  76. MADALENO, Rolf. 2009, p. 293.
  77. Artigo 1.082 do Código Civil.
  78. FURLAN, Marina. A desconsideração da personalidade jurídica e seus efeitos na personalidade jurídica da sociedade empresária. Disponível em: <http://buffonefurlan.com.br/site/?p=271#_ftn1> Acesso em: 10 fev 2015.
  79. COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 2. ed. São Paulo: RT, 1977, p. 272.
  80. ASSUMPÇÃO ALVES, Alexandre F. de; GAMA, Guilherme Calmon N. Temas de Direito Civil Empresarial. 1ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 13.
  81. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1999, p.45.
  82. (TRT-4 – AP: 01571000420035040381 RS 0157100-04.2003.5.04.0381, Relator: LUCIA EHRENBRINK, Data de Julgamento: 05/02/2013, 1ª Vara do Trabalho de Taquara)
  83. TJ-PR 8464704 PR 846470-4 (Acórdão), Relator: Jurandyr Souza Junior, Data de Julgamento: 29/02/2012, 15ª Câmara Cível)
  84. (STJ , Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 22/10/2013, T3 – TERCEIRA TURMA)
  85. ADAMEK., and Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil DOS Administradores de S/A e as ações correlatas, 1ª edição. Saraiva, 2009. pg. 194 e 195.
  86. GOMES, Orlando. Obrigações. Revista, atualizada e aumentada, de acordo com o Código Civil de 2002, por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
  87. ADAMEK., and Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil DOS Administradores de S/A e as ações correlatas, 1ª edição. Saraiva, 2009. VitalBook file.

 

COMO CITAR ESSE ARTIGO: 

GUIMARÃES. Luis. A responsabilidade civil em face da desconsideração da personalidade jurídica inversa. São Paulo -SP. 2015.

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